Em Ação Coletiva, 18 (dezoito) servidores públicos do Município de São Paulo, que exercem às funções de Enfermeiros, Técnicos e Auxiliares de Enfermagem em Hospitais Municipais na Capital Paulista, tiveram mantido o direito de RECEBER ADICIONAL NOTURNO.
A decisão é da 4ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo que destacou, dentre vários pontos, que por se tratar de vantagem eventual, não integrante da remuneração normal do servidor, o adicional noturno, assim como as demais verbas constitucionais previstas no art. 39, §3º, da CF, é compatível com o regime de subsídio instituído com fulcro no §4º desse mesmo dispositivo.
Assim, de modo a evitar que a implementação do regime de subsídios implique o esvaziamento de direitos e garantias que o constituinte assegurou aos servidores, outra não pode ser a conclusão senão a de que o regime de subsídio é plenamente compatível com o recebimento de parcelas de caráter não permanente, transitórias/eventuais e as indenizatórias previstas na própria Constituição (art. 39, §3º), desde que, por óbvio, referidas parcelas também sejam previstas na lei específica do ente federativo a que vinculado o servidor.
Isso porque o adicional noturno configura vantagem pessoal precária, de natureza propter rem, que não se confunde com a remuneração normal do servidor(subsídio), podendo ser excluída caso o beneficiado não mais seja submetido às condições que justificaram a concessão da benesse.
E, sendo assim, embora não previsto expressamente, o adicional noturno pode ser considerado como vantagem compatível com a remuneração por subsídio, consoante inteligência do art. 13 da LM 16.122/2015 e Anexo IV, cujo rol é meramente exemplificativo e comporta inclusão de outras vantagens que ostentem “caráter não permanente, transitórias ou eventuais e as indenizatórias.
Tomando como base essas premissas, o Ilmo. Desembargador Relator em seu voto, acompanhando pelos demais em unanimidade, condenou a Prefeitura de São Paulo a pagar mensalmente o adicional noturno aos servidores, no percentual de 25% sobre a hora noturna trabalhada, assim como aos pagamentos retroativos, ou seja, de todo o período não recebido, respeitado, contudo, o a quinquênio legal.
